¿Los tatuajes tienen derechos de autor? Videojuegos y NBA 2K

Por qué la pregunta ya no es teórica

Hace veinte años un deportista en un videojuego era un muñeco genérico con su nombre. Hoy es un gemelo digital: escaneo facial, captura de movimiento y, por supuesto, sus tatuajes. Los simuladores de baloncesto, fútbol y lucha compiten precisamente en realismo, y las plataformas como Fortnite han convertido a futbolistas y músicos reales (de Neymar a Travis Scott) en aspectos jugables que se compran y se lucen.

El resultado es que en un mismo producto conviven tres titulares de derechos distintos: el estudio que hace el juego, la persona famosa que cede su imagen y el tatuador que creó el dibujo que esa persona lleva en la piel. Los dos primeros casi siempre tienen un contrato entre ellos. El tercero casi nunca está en la mesa.

¿Tiene derechos de autor un tatuaje?

Sí, si cumple el requisito de siempre: la originalidad. Nuestra ley protege todas las creaciones originales artísticas expresadas por cualquier medio o soporte (artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual), y entre ellas los dibujos y las obras plásticas. Un tatuaje creado por el tatuador es, en esencia, un dibujo cuyo soporte es la piel, y se configura como una creación artística autónoma, igual que una ilustración o un diseño gráfico. Su autor es el tatuador, que ostenta sobre él derechos morales (como el reconocimiento de la autoría o la integridad del diseño) y de explotación (reproducción, distribución, comunicación pública y transformación).

Ahora bien, no todo tatuaje es obra. No lo son los motivos genéricos o de catálogo (la rosa básica, el tribal estándar), ni lo es la mera copia de una obra ajena: si alguien se tatúa un personaje de videojuego, el tatuador no crea nada protegible, reproduce el personaje de otro. Y hay un matiz más que importa para todo lo que sigue: la ley separa los derechos de autor de la propiedad de la cosa en la que la obra está incorporada (artículo 3). Es decir, llevar el tatuaje no convierte al tatuado en titular de los derechos sobre el dibujo, igual que comprar un cuadro no da derecho a hacer camisetas con él.

El choque: derechos de autor del tatuador y derecho a la propia imagen

El conflicto surge cuando esa obra queda incorporada de manera permanente al cuerpo de una persona cuya imagen tiene explotación pública o comercial. Esa persona tiene a su vez un derecho fundamental a la propia imagen (artículo 18.1 de la Constitución), desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982: el uso de su imagen con fines comerciales exige su consentimiento expreso (artículos 2.2 y 7.6). Es exactamente lo que el videojuego compra cuando licencia a un deportista, directamente o a través de su liga o su sindicato.

En estos supuestos, si la explotación de esa persona se produce en un videojuego, la cuestión jurídica pasa a ser determinar si el juego:

• Está explotando autónomamente la obra artística del tatuador, o si, por el contrario,
• Está reproduciendo legítimamente la imagen de la persona tatuada, siendo el tatuaje un elemento accesorio e inseparable de esa representación.

Todo ello nos sitúa ante una auténtica ponderación de derechos. Por un lado, la posición del tatuador, que puede alegar una reproducción o comunicación pública (y, en su caso, una transformación) no autorizada de su obra. Por otro, el derecho de la persona a explotar su propia imagen, especialmente cuando el tatuaje forma parte permanente de su apariencia física. Exigir permiso al tatuador para que un futbolista aparezca como es supondría, llevado al extremo, que su propia cara dejara de ser solo suya.

Lo que han dicho los tribunales

Donde más se ha litigado es en Estados Unidos, y la jurisprudencia es un buen mapa del problema (con la cautela de que su sistema incluye figuras, como el fair use, que el nuestro no tiene):

• El tatuaje de Mike Tyson (2011). El tatuador del famoso tatuaje facial del boxeador demandó a Warner Bros. porque en Resacón 2 se lo copiaron a otro actor. La jueza dejó estrenar la película, pero apreció que el tatuador tenía buenas opciones de ganar, y el caso terminó en acuerdo confidencial. Ojo al dato: aquí no se reproducía a Tyson, se reproducía el diseño en otra persona, que es explotación autónoma de la obra.
• NBA 2K, caso Solid Oak Sketches (2020). Un tribunal de Nueva York dio la razón al videojuego frente a la empresa que había comprado los derechos de los tatuajes de LeBron James y otros jugadores: uso mínimo dentro del juego, fair use y, sobre todo, licencia implícita. Los tatuadores sabían que los jugadores aparecerían en público, en televisión y en productos con su imagen, y les habían autorizado implícitamente a mostrarlos.
• WWE 2K, caso Alexander (2022 y 2024). En sentido contrario, un jurado de Illinois dio la razón a la tatuadora del luchador Randy Orton y rechazó el fair use. Ahora bien, la indemnización de 3.750 dólares fue anulada en 2024 porque no probó ningún perjuicio económico: ganó el pleito, pero no cobró.
• NBA 2K, caso Hayden (2024). Un jurado de Ohio cerró el círculo a favor del videojuego: existía una licencia implícita para mostrar los tatuajes de LeBron James, derivada del acuerdo para usar su imagen en el juego.

El balance es claro. Cuando el tatuaje aparece como parte de la imagen licenciada de la persona, el videojuego suele ganar. Cuando el diseño se usa al margen de esa persona, el tatuador tiene un caso serio.

Cómo lo resolvería un juez español

En España no nos consta todavía una sentencia sobre tatuajes en videojuegos, pero nuestras normas ofrecen dos herramientas que conducen a la misma solución.

La primera es la autorización implícita. Nuestra ley, cuando un contrato no especifica qué se cede, limita la cesión a lo que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir su finalidad (artículo 43.2). La finalidad del encargo de un tatuaje es que la persona lo lleve y lo muestre. Por eso, cuando un tatuador realiza conscientemente un tatuaje a una persona con proyección pública, cabe apreciar al menos una autorización implícita para los usos ordinarios inherentes a la explotación pública de su imagen. Y en el contexto actual, con la exposición digital intensificada por las redes sociales, cabe sostener que esa autorización alcanza su inclusión en retransmisiones, campañas publicitarias, documentales y recreaciones digitales como la de un videojuego. Es una tesis defendible y no una regla escrita: el mismo artículo 43 interpreta las cesiones de forma restrictiva, y el tatuador alegará que el videojuego no estaba en lo que pactó. Por eso la segunda herramienta pesa tanto.

La segunda es la ponderación. El Tribunal Supremo ya ha dicho que el derecho del autor no es absoluto cuando su obra está incorporada a un soporte ajeno: en su sentencia de 18 de enero de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:371), sobre una escultura municipal, estableció que el derecho del autor debe coordinarse con el del propietario del soporte, ejercerse de buena fe y no imponer sacrificios desproporcionados, y que la decisión exige ponderar el caso concreto (es la misma sentencia que analizamos a propósito de las adaptaciones al cine). Si eso vale para una escultura en una rotonda, con más razón cuando el «soporte» es una persona con derechos fundamentales.

En consecuencia, en la práctica suele prevalecer el derecho de la persona tatuada a comercializar y licenciar su imagen. No obstante, ello no significa que el tatuador pierda automáticamente todos sus derechos.

La frontera: uso accesorio o explotación autónoma

La defensa del videojuego es fuerte cuando la aparición del tatuaje es:

• Accesoria: el tatuaje no es el reclamo del producto, lo es la persona.
• Integrada: aparece donde y como está en el cuerpo real.
• Inseparable de la representación del personaje real.
• No autónoma: el diseño no se explota como pieza artística por sí mismo.

Y la defensa del tatuador es perfectamente argumentable cuando el diseño se explota de manera independiente, por ejemplo:

• Merchandising centrado solo en el diseño (camisetas, fundas, pósteres del tatuaje).
• Reproducción aislada del tatuaje: una pantalla de carga, un primer plano promocional o un fondo de menú construidos sobre el dibujo y no sobre la persona.
• Comercialización autónoma dentro del juego: el tatuaje como objeto cosmético que se vende o se aplica a cualquier avatar, que es justo lo que pasó en Resacón 2 llevado al videojuego.
• Uso promocional separado de la persona tatuada.

Hay además un frente que se olvida: el derecho moral del tatuador. Si el estudio decide alterar el diseño (simplificarlo, recolorearlo o recortarlo para el modelo 3D), puede rozar su derecho a la integridad de la obra, y el reconocimiento de su autoría sigue siendo suyo aunque el juego tenga licencia. Lo vimos con detalle a propósito de los mods sobre el juego ajeno: modificar la obra de otro siempre tiene un límite.

Qué hacer según tu posición

• Si eres un estudio: en los contratos de licencia de imagen, pide al deportista o al artista una garantía expresa sobre sus tatuajes (que puede autorizar su reproducción como parte de su imagen, o que asume la reclamación del tatuador). Haz inventario de los tatuajes visibles de las figuras principales. Y nunca explotes el diseño suelto (cosméticos, merchandising, promoción) sin licencia del tatuador.
• Si eres deportista, luchador o artista: tu imagen es tu negocio. Antes de tatuarte algo grande y visible, merece la pena un documento sencillo con el tatuador que autorice los usos de tu imagen (incluidos videojuegos y recreaciones digitales). Es barato antes y caro después.
• Si eres tatuador: documenta tus diseños originales y su fecha, y deja claro en tu encargo que autorizas los usos de imagen de tu cliente, pero te reservas la explotación independiente del diseño. Es la línea que los tribunales ya están trazando, y conviene que esté también en tu papel.

Preguntas frecuentes

Fuentes

• Real Decreto Legislativo 1/1996, Ley de Propiedad Intelectual, artículos 3, 10, 14 y 43 (BOE)
• Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, artículos 2 y 7 (BOE)
• Constitución Española, artículo 18 (BOE)
• Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2013 (CENDOJ, ECLI:ES:TS:2013:371)
• Solid Oak Sketches v. 2K Games, resumen de la sentencia de 2020 (Loeb & Loeb)
• Alexander v. Take-Two: la tatuadora gana, pero sin indemnización (Technology & Marketing Law Blog)
• 2K gana el pleito del tatuador de LeBron James (VGC)
• El acuerdo del tatuaje de Resacón 2 (ABA Journal)